A cura di Giuseppe Miceli

In questi giorni, in occasione del V Forum nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili e delle risposte fornite dai militari della Guardia di Finanza, si è riproposta all’attenzione generale verso il quadro sanzionatorio applicabile alle violazioni in materia di Antiriciclaggio. In virtù di quelle risposte, si ritiene dover esprimere alcune considerazioni, in punta di diritto.

Gli esperti dell’Antiriciclaggio conoscono bene il grado di complessità dell’intero impianto normativo disegnato dal Legislatore del D.Lgs. 231/2007 e quali siano le principali criticità che emergono dall’applicazione operativa di quelle regole, specialmente in fase di calcolo della sanzione comminabile alle violazioni degli obblighi e adempimenti.

Una di queste -probabilmente, la più annosa- è quella afferente all’applicabilità dell’istituto del cumulo giuridico delle sanzioni –previsto dall’art. 8 della Legge n. 689/1981– che secondo qualcuno dovrebbe potersi applicare, persino, ai casi di concorso materiale di violazioni in materia di Antiriciclaggio, previste dal D.Lgs. 231/2007.

Chi scrive è -da sempre- un convinto assertore dell’inconsistenza giuridica di tale tesi e ritiene, piuttosto, necessario attribuire al comma 3 dell’art. 67 del D.Lgs. 231/2007 il significato che gli è proprio, ovvero, quello palesato nella relazione illustrativa dello schema di decreto di recepimento della IV direttiva AML che riporta, rispetto al modificato art. 67 del D.Lgs. 231/2007, quanto segue: “ragioni di chiarezza hanno suggerito di richiamare espressamente l’applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 8 e 8-bis della Legge 689/1981, in tema di cumulo giuridico e reiterazione delle violazioni”.

Per spazzare via tentativi creativi di estensione del meccanismo premiale del cumulo giuridico, operati contra legem in presenza di più condotte violative (cd concorso materiale) chi scrive ritiene – e ne da dimostrazione, in punta di diritto – che il richiamo all’art. 8 della L. 689/1981, di cui al menzionato comma 3 dell’art. 67 del decreto Antiriciclaggio abbia proprio la funzione di ribadirne i limiti della sua portata e che non si possa applicare il cumulo giuridico delle sanzioni Antiriciclaggio in nessun caso, se non in presenza di concorso formale delle violazioni, ovvero, in circostanze di “unicità dell’azione od omissione produttiva della pluralita’ di violazioni” (Cfr.: Cass. Civ. n. 26434/14).

In effetti, l’elemento che sembra conferire maggiore difficoltà interpretativa sembra essere contenuto al comma 3 dell’art. 67 del decreto Antiriciclaggio che, testualmente, recita: “Si applicano le disposizioni di cui agli articoli 8 e 8-bis della legge 21 novembre 1981, n. 689, in materia di concorso formale, di continuazione e di reiterazione delle violazioni” [1].

Giova, pertanto, individuare quanto disposto dai menzionati artt. 8 e 8-bis[2] della L. 689/1981, recante Modifiche al sistema penale.

Per quanto di specifico interesse in questa sede, si rileva che l’art. 8, rubricato Più violazioni di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative, sancisce testualmente quanto segue: “Salvo che sia diversamente stabilito dalla legge, chi con un’azione od omissione viola diverse disposizioni che prevedono sanzioni amministrative o commette più violazioni della stessa disposizione, soggiace alla sanzione prevista per la violazione più grave, aumentata sino al triplo”.

Ecco quindi che, per l’applicazione del comma 1° dell’art. 8 si richiede che la condotta si esaurisca in un’unica azione od omissione che potrà comportare la violazione di differenti disposizioni o, anche, che la stessa disposizione normativa risulti più volte violata.

Quello previsto dal citato art. 8 della L. 689/1981 è l’istituto giuridico del concorso formale che può configurarsi in due differenti forme:

1. concorso formale omogeneo, nel caso in cui l’agente, con un’azione od omissione, commetta più violazioni della stessa norma;
2. concorso formale eterogeneo, nel caso in cui l’agente, con un’azione od omissione, commette più violazioni di norme differenti.

Come è evidente, il denominatore comune delle due tipologie di concorso formale deve individuarsi in quella “unicità dell’azione od omissione produttiva della pluralita’ di violazioni” (Cfr.: Cass. Civ. n. 26434/14).

Tale istituto giuridico si differenzia, in maniera notevole, da quello del concorso materiale che si configura, invece, nel caso in cui un soggetto compia più violazioni per effetto di una pluralità di azioni od omissioni (pluralità di condotte). Analogamente a quanto previsto per l’istituto del concorso formale, anche il concorso materiale si distingue in: omogeneo, se viene violata più volte la stessa norma incriminatrice, o eterogeneo, se le norme violate risultano essere differenti.

La distinzione tra le due tipologie di concorso (formale o materiale) assume una considerevole rilevanza, soprattutto, in fase di applicazione del potere sanzionatorio.

In effetti, il Legislatore ha previsto che al configurarsi del concorso formale, trovi applicazione il meccanismo giuridico -con effetti “premiali”- del cumulo giuridico delle sanzioni applicabili alle fattispecie di violazioni commesse dall’autore di quella azione od omissione unica. Ne consegue che a fronte di più violazioni della medesima disposizione normativa o, anche, di violazioni di differenti disposizioni, ove si fosse di fronte a un’unica azione od omissione (concorso formale) la sanzione applicabile non corrisponderebbe alla somma matematica delle sanzioni applicabili alle singole violazioni, bensì, si dovrà applicare la pena prevista per il reato più grave con un aumento corrispondente a una quota prefissata dalla legge, ovvero, come sancito dal comma 1° del citato art. 8: “aumentata sino al triplo”.

Effetti completamente opposti, invece, si generano al configurarsi di più azioni od omissioni che comportino la violazione di più disposizioni o più violazioni della stessa disposizione normativa (cumulo materiale). In tali circostanze, infatti, si dovrà applicare la somma delle sanzioni previste per ciascuna violazione commessa, senza poter beneficiare di alcuna riduzione.

In gergo matematico, potremmo dire che: concorso formale sta a cumulo giuridico come concorso materiale sta a cumulo materiale.

Senonché, lo stesso citato art. 8, stavolta, al comma 2, individua l’eccezione a questa regola, stabilendo che quanto previsto al comma 1°, ovvero, l’applicazione della pena prevista per il reato più grave aumentata fino al triplo, valga “anche [per] chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno posto in essere in violazione di norme che stabiliscono sanzioni amministrative, commette, anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse norme di legge in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie”[3]. In altre parole, in relazione alle violazioni delle norme in materia di previdenza e assistenza obbligatorie, anche in presenza di concorso materiale, il legislatore ha previsto l’applicazione di una sola sanzione che viene calcolata sulla base dei criteri del cumulo giuridico, quindi, si applica la pena prevista per il reato più grave con un aumento corrispondente a una quota prefissata dalla legge[4].

Quella prevista al comma 2 dell’art. 8 della L. 689/1981 è, tuttavia, un’eccezione che definisce in maniera chiara e puntuale il perimetro all’interno del quale potersi applicare il cumulo giuridico delle sanzioni anche in presenza di concorso materiale di violazioni e, certamente, il richiamo all’art. 8 della L. 689/1981 espresso dall’art. 67, c. 3 non può considerarsi sufficiente a derogare a quei precisi limiti di applicazione.

Nemmeno può tentarsi di applicare -neanche in via analogica- la normativa dettata dall’art. 81 del codice penale in ordine alla continuazione tra reati, sia perché il citato art. 8 della legge 689/81 prevede espressamente tale possibilità soltanto per le violazioni in materia di previdenza e assistenza (con conseguente evidenza dell’intento del legislatore di non estendere la disciplina del cumulo giuridico agli altri illeciti amministrativi), sia perché la differenza morfologica tra illecito penale ed illecito amministrativo non consente che, attraverso un procedimento di integrazione analogica, le norme di favore previste in materia penale vengano estese alla materia degli illeciti amministrativi (Cass. 12974/2008; 12844/08 e cass. 20222/2011)[5].

Neppure può costituire deroga a tale principio normativo, il riferimento ad un’altra norma dello stesso decreto 231/2007, in virtù della quale si applica una variante più marcatamente premiale del cumulo giuridico sia in caso di concorso formale che in caso di concorso materiale, si tratta del comma 5 dell’art. 58 D.Lgs. 231/2007 recante Inosservanza delle disposizioni relative all’obbligo di segnalazione delle operazioni sospette, il quale, pur senza fare esplicito richiamo all’art. della L. 689/1981, sancisce che: “Ai soggetti obbligati che, con una o piu’ azioni od omissioni, commettono, anche in tempi diversi, una o piu’ violazioni della stessa o di diverse norme previste dal presente decreto in materia di adeguata verifica della clientela e di conservazione da cui derivi, come conseguenza immediata e diretta, l’inosservanza dell’obbligo di segnalazione di operazione sospetta, si applicano unicamente le sanzioni previste dal presente articolo” .

La previsione espressa al citato comma 5 dell’art. 58, infatti, costituisce un caso tipizzato in cui lo stesso soggetto che con una o più azioni od omissioni abbia commesso una pluralità di reati si vedrà applicare unicamente la sanzione prevista per l’inosservanza dell’obbligo di S.O.S.

In conclusione, si riportano due esempi di violazioni della normativa Antiriciclaggio che non possono generare dubbi di sorta e, anzi, si evidenzia –sin da subito- come tanto più potranno sembrare banali, tali esempi, tanto più peregrine dovranno risultare i tentativi di inquadrare le violazioni plurime nell’istituto del concorso formale per sperare –invano- nell’alveo di applicazione del cumulo giuridico delle sanzioni applicabili.

Esempio n. 1: violazioni plurime del comma 5 dell’art. 49 del D.Lgs. 231/2007 che recita testualmente: “Gli assegni bancari e postali emessi per importi pari o superiori a 1.000 euro devono recare l’indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità”.

Si ipotizzi che Tizio dovendo acquistare un immobile, emetta nello stesso contesto e in immediata sequenza temporale tre assegni, ciascuno dei quali, di importo superiore a 1.000 euro, omettendo di riportare sui tre assegni la prescritta clausola di trasferibilità. A prescindere dal fatto che i tre assegni siano destinati al medesimo beneficiario, per esempio, il venditore dell’immobile o, piuttosto, il primo al venditore, il secondo all’agente immobiliare e il terzo al notaio, quelle che si configurano sono tre distinte condotte, ciascuna delle quali in violazione del comma 5 dell’art. 49.[6] Non v’è dubbio, invece, che la corretta applicazione del quadro sanzionatorio Antiriciclaggio debba fondarsi sull’applicazione di tante sanzioni –tre- quante sono le violazioni (cumulo materiale) generandosi, peraltro, i conseguenti effetti in relazione all’applicazione della sanzione ridotta ex art. 68 del decreto Antiriciclaggio, nonché, dell’oblazione di cui all’art. 16 della l. n. 689/1981.

Esempio n. 2: violazioni di quanto disposto al comma 2 dell’art. 49 del D.Lgs. 231/2007 che testualmente sancisce che: “Per il servizio di rimessa di denaro di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), numero 6), del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, la soglia e’ di 1.000 euro”[7].

Ebbene, in questo caso, le ipotesi configurabili sono tre.

• Nella prima, ipotizzeremo che Caio si rivolga al servizio di money transfer per effettuare tre trasferimenti di denaro, ciascuno dei tre di importo inferiore alla soglia di 1.000 euro ma destinati allo stesso soggetto destinatario e in date ravvicinate, con intervalli di tempo, tra l’una e l’altra, inferiori a sette giorni. Insomma, si ipotizzi che Caio abbia posto in essere –per effetto dei tre trasferimenti di denaro– un’operazione frazionata[8]. Il configurarsi dell’operazione frazionata NON comporta quella “unicità dell’azione od omissione produttiva della pluralita’ di violazioni”, ovvero, quel concorso formale al quale –soltanto– si dovrà collegare il cumulo giuridico delle sanzioni applicabili. Piuttosto, il configurarsi dell’operazione frazionata realizza la fattispecie tipizzata di violazione Antiriciclaggio, prevista al comma 2 dell’art. 49 e alla quale è connessa la sanzione prevista dall’art. 63, comma 1°. Prova ne sia la definizione di “operazione frazionata” contenuta nel decreto Antiriciclaggio che, altrimenti, risulterebbe essere priva di senso.
• Nella seconda, ipotizzeremo che Sempronio si rivolga al servizio di money transfer per effettuare tre trasferimenti di denaro, ciascuno dei tre di importo inferiore alla soglia di 1.000 euro ma destinati allo stesso soggetto destinatario e in date distanziate, con intervalli di tempo, tra l’una e l’altra, superiore a sette giorni. In questa ipotesi, nel caso in cui l’attività investigativa Antiriciclaggio non riuscisse a dimostrare l’artificiosità di quel frazionamento[9], ovvero, “la sussistenza dell’operazione frazionata”sulla base del criterio teleologico che si concretizza “quando ricorrano elementi per ritenerla tale”, nessun rilievo potrà essere mosso nei confronti di Sempronio.[10]
• Nella terza, ipotizzeremo che Tullio si rivolga al servizio di money transfer per effettuare tre trasferimenti di denaro, ciascuno dei tre di importo pari o superiore alla soglia di 1.000 euro, destinati allo stesso soggetto destinatario (oppure a destinatari differenti) in date distanziate, con intervalli di tempo, tra l’una e l’altra, anche inferiore a sette giorni e che, pertanto, l’organo ispettivo non sia nelle condizioni di contestare l’artificiosità di quel frazionamento (visto che non ci sono i presupposti in ragione dei quali si configura l’operazione frazionata). Ebbene, in questo caso, ciascuno dei tre trasferimenti effettuati da Tullio sarà oggetto di contestazione[11]tali trasferimenti ultrasoglia configurano il concorso materiale e, perciò, ne scaturirà il cumulo materiale delle sanzioni.

Ciò che si è potuto dimostrare, in linea con il dettato normativo e –ove, a qualcuno non bastasse- con l’orientamento giurisprudenziale granitico della Corte di Cassazione, pertanto, è che non resta che prendere atto che l’istituto del cosiddetto “cumulo giuridico” tra sanzioni NON può trovare applicazione in materia di Antiriciclaggio e che nemmeno nelle ipotesi di trasferimenti di denaro (in contanti, ex comma 1° dell’art. 49 o tramite money transfer, ex comma 2 dell’art. 49) potrà mai configurarsi il concorso formale (né omogeneo nè eterogeneo) delle violazioni contestate. Questo perché –vale la pena ribadirlo– se ogni singolo trasferimento fosse sottosoglia rileverebbe solo l’eventuale artificioso frazionamento e, quindi, la specifica fattispecie di operazione frazionata, sempre che la somma dei trasferimenti superi la soglia prescritta. Mentre, invece, se ciascuno dei trasferimenti fosse ultrasoglia, non configurandosi l’operazione frazionata e nemmeno “unicità dell’azione od omissione produttiva della pluralita’ di violazioni” e non rilevando affatto l’unicità della volontà violatrice che non opera quale elemento unificante ai fini della sanzione dell’art. 8, si dovrà prendere atto del concorso materiale e, pertanto, procedere al cumulo materiale delle sanzioni.

L’impossibilità di poter procedere al cumulo giuridico delle sanzioni Antiriciclaggio resta, inoltre, categoricamente escluso anche in relazione alle ipotesi di concorso materiale delle violazioni di cui al D.Lgs. 231/2007, non essendo assolutamente suscettibile di essere estesa la portata di quanto previsto al comma 2 dell’art. 8 della L. 689/1981 oltre la materia di previdenza e assistenza obbligatorie.

NOTE DELL’AUTORE

[1] La relazione illustrativa dello schema di decreto di recepimento della IV direttiva AML riporta, rispetto al modificato art. 67 del D.Lgs. 231/2007, quanto segue: ragioni di chiarezza hanno suggerito di richiamare espressamente l’applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 8 e 8-bis della Legge 689/1981, in tema di cumulo giuridico e reiterazione delle violazioni. Si ritiene che tale richiamo alla L. 689/1981 abbia proprio la funzione di ribadirne i limiti della sua portata.

[2] L’art. 8-bis della menzionata Legge n. 689/1981 è stato introdotto dall’art. 94 del decreto legislativo n. 507 del 1999, è rubricato Reiterazione delle violazioni e prevede – per l’appunto – gli effetti della reiterazione delle violazioni amministrative, nonché – al comma 4 – l’ipotesi in cui le violazioni successive alla prima non debbano essere valutate, ai fini della reiterazione “quando sono commesse in tempi ravvicinati e riconducibili ad una programmazione unitaria”. Ai fini della presente analisi, non si ritiene di dover approfondire l’esame di quanto sancito dall’art. 8-bis e di concentrare, invece, l’attenzione sul contenuto dell’art. 8. L’istituto della reiterazione delle violazioni di cui all’art. 8-bis, comma 4, Legge n. 689/1981, con il quale il legislatore ha inteso conferire un rilievo attenuato alla continuazione con riguardo a tutti gli illeciti amministrativi, disponendo che, nel caso di violazioni successive (alla prima) le stesse non sono valutate ai fini della reiterazione quando sono commesse in tempi ravvicinati e si prospettano riconducibili ad essa programmazione unitaria, non è stato previsto in funzione della applicazione di una sanzione unica e ridotta nella sua determinazione quantitativa complessiva, bensì quale situazione ostativa alla produzione degli effetti che altrimenti conseguirebbero in virtù del riconoscimento della “reiterazione”, disciplinata dal medesimo art. 8-bis (Cass. n. 5252 del 2011). Ne deriva che la ricordata unicità della volontà violatrice non opera quale elemento unificante ai fini della sanzione del precedente art. 8 (Cass. n. 2657 del 2012).

[3] L’art. 8, c. 2 prevede il cumulo giuridico applicabile – anche – al concorso materiale ma solo in materia di previdenza e assistenza obbligatorie e la giurisprudenza conferma tale limite.

[4] Con ordinanza n. 21738 del 6 settembre 2018, la Corte di Cassazione, confermando i contenuti di una ordinanza – ingiunzione della Direzione provinciale del Lavoro di Pavia, ha affermato che è assolutamente pacifica in giurisprudenza la previsione del cumulo giuridico tra sanzioni che trova applicazione nella sola ipotesi di concorso formale (omogeneo ed eterogeneo) tra violazioni contestate, ossia per le sole ipotesi di violazioni plurime commesse con un’unica azione od omissione. La norma non è suscettibile di estensione all’ipotesi di concorso materiale – di concorso tra violazioni commesse con più azioni od omissioni, con esclusione della applicazione in via analogica dell’art. 81 c.p. in tema di continuazione di reati, sia perché il citato art. 8 prevede tale possibilità soltanto per le violazioni in materia di previdenza ed assistenza (con evidenza dell’intento del Legislatore di non estendere la disciplina del cumulo giuridico agli altri illeciti amministrativi), sia perché la differenza morfologica tra illecito penale ed illecito amministrativo non consente che attraverso un procedimento di integrazione analogica, le norme previste in materia penale vengano estese alla materia degli illeciti amministrativi (v. da ultimo Cass., 3 maggio 2017, n. 10775).

[5] Quanto alla continuazione, il consolidato orientamento della Corte Cost. (ord. n. 421 del 1987) e della SCC (Cass. n. 24655 del 2008; Cass. n. 10775 del 2017) è fermo nella differenza morfologica tra illecito penale ed illecito amministrativo che non consente di applicare analogicamente l’art. 81 cpc, quale norma di favore prevista in materia penale.

[6] L’ipotesi riportata a titolo di esempio trova stretta analogia con ricorso avverso un verbale per infrazione del Codice della Strada per il caso del superamento, nonostante il divieto con segnale rosso, di due postazioni semaforiche poste lungo la medesima via, in due diverse intersezioni. In ordine a tale caso, la Corte di Cassazione con la sentenza n° 20222/2011 ha ribadito il seguente principio “in tema di sanzioni amministrative, la norma di cui all’art. 8 della legge n. 689 del 1981, nel prevedere l’applicabilità dell’istituto del cosiddetto “cumulo giuridico” tra sanzioni nella sola ipotesi di concorso formale (omogeneo od eterogeneo) tra le violazioni contestate, non è legittimamente invocabile con riferimento alla diversa ipotesi di concorso materiale.”

[7] Il presente esempio vale anche per la fattispecie di illecito prevista dal comma 1° dello stesso citato art. 49 del D.Lgs. 231/2007.

[8] Così come definita dal decreto legislativo 231/2007, art. 1°, comma 2, lett. v) “operazione frazionata: un’operazione unitaria sotto il profilo del valore economico, di importo pari o superiore ai limiti stabiliti dal presente decreto, posta in essere attraverso piu’ operazioni, singolarmente inferiori ai predetti limiti, effettuate in momenti diversi ed in un circoscritto periodo di tempo fissato in sette giorni, ferma restando la sussistenza dell’operazione frazionata quando ricorrano elementi per ritenerla tale”.

[9] Ciò in virtù del fatto che l’unicità della volontà violatrice non opera quale elemento unificante ai fini della sanzione del precedente art. 8 (Cass. n. 2657 del 2012).

[10] Ciò in virtù del fatto che l’unicità della volontà violatrice non opera quale elemento unificante ai fini della sanzione del precedente art. 8 (Cass. n. 2657 del 2012).

[11] L’organo ispettivo potrà procedere alla verbalizzazione con un unico atto, all’interno del quale saranno elevati tre rilievi distinti.