A cura di Massimo Ferracci

Advance payment bond/Down payment guarantee

Advance payment bond o Garantie di remboursement o, infine, Garanzia di rimborso si configura l’obbligazione che si assume la banca, su richiesta di un fornitore di beni o servizi (Ordinante), di effettuare un pagamento al beneficiario, nei limiti di una somma di denaro dichiarata, nel caso del mancato rimborso da parte dell’ordinante, secondo i termini e le condizioni stabiliti contrattualmente, di qualsiasi somma o somme corrisposte in via anticipata dal beneficiario all’ordinante e non in altro modo rimborsata o rimborsate.

La funzione dell’Advance payment bond è quella di garantire, in caso di inadempienza dell’appaltatore, la restituzione al committente delle somme da quest’ultimo anticipate.

In molti contratti, infatti, viene convenuto, per consentire un maggiore autofinanziamento degli stessi, che il committente corrisponda degli anticipi all’atto della stipulazione del contratto contro rilascio di una adeguata garanzia, rappresentata, appunto, dall’Advance payment bond.

I pagamenti anticipati sono correlati ai costi di impianto del cantiere, all’acquisto di macchinari e altre spese organizzative.

Tali pagamenti anticipati apportano all’esportatore parte della liquidità per il finanziamento dei costi di produzione e, in una certa misura, forniscono prova delle serie intenzioni e della rispondenza finanziaria dell’acquirente.

Nella maggioranza dei casi, l’esportatore deve quindi fornire una garanzia bancaria, mediante la quale l’acquirente possa esigere il rimborso degli acconti nella eventualità che il venditore dovesse risultare inadempiente.

L’ammontare anticipato viene poi gradualmente recuperato mediante deduzione operata sulle somme corrisposte dall’appaltatore in relazione all’avanzamento dei lavori o alla effettuazione delle spedizioni con conseguente riduzione dell’importo iniziale della garanzia.

Gli Advance payments sono rapportati a una percentuale del prezzo contrattuale oppure a una somma predeterminata. Il loro importo riflette tuttavia la forza contrattuale delle controparti dal momento che essi sono assimilabili e dei finanziamenti, senza interesse, che il committente, ovviamente, tende a minimizzare mentre l’appaltatore a massimizzare.

In relazione alla scadenza e alla escussione della garanzia, le norme internazionali precisano che se questa non indica una data ultima entro la quale la richiesta di escussione non debba essere ricevuta dal garante, tale data ultima (la data di scadenza) è ritenuta fissata in sei mesi dalla data indicata nel contratto per la consegna o il completamento o in quella di ogni proroga relativa.

Qualora nessuna richiesta venga ricevuta dal garante entro la data di scadenza oppure se una richiesta presentata in forza della garanzia sia stata accolta con pieno soddisfacimento di tutti i diritti del beneficiario, allora la garanzia cessa di essere valida.

Nell’eventualità che la garanzia non dovesse precisare la documentazione da presentare a supporto di una richiesta di escussione o si limiti a prescrivere una dichiarazione di escussione da parte del beneficiario, questi deve presentare una sentenza dell’Autorità giudiziaria o un lodo arbitrale che giustifichi la richiesta, oppure l’accordo scritto dell’ordinante riferito alla richiesta e alla somma che deve essere pagata.

Come considerato per il Performance bond anche nell’ambito dell’Advance payment bond si profilano rischi sia nei confronti del committente che dell’ordinante. Il committente, quindi, per motivi prudenziali, dovrà essere in possesso della garanzia prima di dar corso al pagamento dell’anticipo pattuito. Potrebbe anche, in alternativa, vincolare la messa a disposizione dell’importo all’ordinante al ritiro o al rilascio, per conto di questi, da parte della banca incaricata della garanzia in questione nel concordato.

L’ordinante, d’altro canto, anch’egli per motivi prudenziali, vorrà evitare l’uso fraudolento dell’Advance payment bond.

Quindi lo fa emettere dopo aver ricevuto all’anticipo stabilito oppure lo fa rilasciare subito subordinandone però l’efficacia al ricevimento dell’acconto. La con testualità, quindi, serve ad evitare casi purtroppo già verificatisi in passato. Superato, comunque, l’aspetto di sicurezza del rilascio, permane il pericolo dell’escussione arbitraria della garanzia. L’arbitrarietà dell’escussione, anche se in qualche caso avanzata in buona fede da parte del committente, rimane pur sempre un fattore soggettivo di non facile catalogazione.

Si deve, poi, infine, tenere in considerazione che in caso di contratto che prevede che la garanzia sia mantenuta in validità per l’importo a scalare, sussiste il rischio che l’importo della garanzia non venga ridotto proporzionalmente per negligenza o cattiva volontà del committente. Ciò soprattutto in quanto, nonostante sia previsto nel contratto una riduzione dell’importo della garanzia proporzionale ai pagamenti effettuati, molto raramente i testi delle garanzie contengono una siffatta clausola.

Vi è poi per la banca garante, come parte estranea al contratto, molte volte, la oggettiva impossibilità di collegare i pagamenti con la riduzione dell’impegno assunto.

Maintenance or warranty bond 

Nel periodo successivo alla completa esecuzione dell’opera, la responsabilità per eventuali difetti e per la manutenzione degli impianti è ancora coperta con le retention moneys sopra citate. Per lo stesso ordine di ragioni l’impresa costruttrice potrà realizzare il pieno prezzo contrattuale solamente fornendo al committente garanzie che assicurino il rispetto degli obblighi di manutenzione assunti in contratto.

Il periodo di riferimento, pur variando da contratto a contratto, corrisponde a quello necessario per un completo adempimento delle obbligazioni di manutenzione.

L’importo generalmente corrisponde ad un 10% del prezzo contrattuale dei lavori eseguiti.

Clausola di pagamento “a prima domanda”

Tenendo presente i limiti di questo tipo di analisi, passiamo ora ad esaminare più da vicino l’insieme delle condizioni e dei termini contenuti nell’intero testo della garanzia (e non solo in qualche isolata frase) che qualificano un bond come unconditional. Infatti, la principale risorsa interpretativa per ricercare l’intenzione delle parti resta pur sempre il testo stesso della garanzia in quanto rappresenta il loro definitivo accordo, mentre le “statutory rules” di ordinamenti nazionali, gli usi e la pratica del commercio transnazionale, le regole uniformi, la lex mercatoria, ecc., pur con la loro influenza, costituiscono fonti secondarie.

Un primo indice necessario a qualificare l’autonomia del bond è senz’altro rappresentato dalla clausola “pagamento a prima domanda”.

Qualora nel testo della garanzia sia indicata la clausola “a prima domanda” (“on first demand”), il beneficiario ha diritto al pagamento senza dover sottostare a nessun’altra condizione che non sia quella rappresentata dalla semplice richiesta di pagamento. Il bond dà diritto all’escussione del completo ammontare della garanzia, dovendo rispettare solamente le condizioni di pagamento così come specificate nel testo della stessa, che, nel caso del “first demand bond”, sono rappresentate dalla semplice richiesta.

In particolare, il “first demand bond” (o semplicemente bond) è generalmente conosciuto in due varianti:

(a) nella prima rientrano i bonds per la cui escussione non si richiede altro che una semplice domanda, anche non scritta.

(b) nella seconda si collocano quei bonds per i quali è necessario uno “statement of default”, cioè una dichiarazione unilaterale da parte del beneficiario, non necessariamente accompagnata da ulteriori indicazioni, nella quale egli deve affermare che si è verificato il rischio dedotto in garanzia (non dovendo provare niente), per esempio la dichiarazione che l’aggiudicatario si è rifiutato di sottoscrivere il contratto di appalto (nel caso di Tender bond) o che il costruttore non ha portato ha compimento il progetto come convenuto (nel caso di Performance bond).

Tuttavia, occorre precisare che il termine “first demand bond” è riferito a un concetto giuridico. In tal senso, il bond, per essere tale, non necessariamente deve affermare esplicitamente che l’eventuale pagamento al beneficiario sarà effettuato a prima domanda. Infatti ci sono molte altre frasi che conducono alla stessa nozione, per cui in fin dei conti occorre prestare particolare attenzione a tutto l’insieme delle espressioni nel testo per capire se la garanzia è un “first demand bond”.

Comunque, possiamo osservare come, nelle garanzie emesse da banche, le seguenti espressioni generalmente indichno che il pagamento deve essere eseguito dalla banca “on demand” nel senso sopra descritto: “payment will be made without any objection”; “regardless of any objection”; “despite any objection by…(debitore principale)”; “at simple request”; “on demand and without notice or any condition or restriction”; “payment without proof or justification / or no opposition, objection or recourse to arbitration or to the courts… shall be taken into consideration”; “payment will be made upon the contractor’s default as determined by you in your absolute discretion”; “we guarantee payment on your request whether or not any amount is due on the… contract”; “your demand (or statement) shall be accepted as conclusive evidence of liability”.

Clausola di pagamento “senza eccezioni”

Secondo la prevalente dottrina italiana non è sufficiente l’inserzione della clausola “a prima richiesta” per qualificare una garanzia come autonoma, in quanto “la sussistenza di questo contratto si deduce dalla presenza, nel suo testo, di una serie di clausole che sono incompatibili con il carattere accessorio di garanzie di tipo fideiussorio e che lo rendono indipendente dal negozio base”.