A cura di Massimo Ferracci

Premessa

Il lavoro più approfondito e più direttamente applicabile alle imprese finanziarie (banche comprese) relativo ai processi di adeguata verifica nelle transazioni con l’estero è quello portato avanti dal Financial Action Task Force – FATF (conosciuto anche con il nome GAFI).

Si tratta di un rilevante organismo istituzionale internazionale che fissa degli standard internazionali riguardanti, tra le altre cose, la legislazione in materia di corruzione e antiriciclaggio.

Il FATF ha promosso nel 1990 quaranta Raccomandazioni, che vengono periodicamente aggiornate. A queste si sono poi aggiunte nove Raccomandazioni Speciali centrate sulla lotta al terrorismo.

Le prime raccomandazioni riguardano l’impegno degli Stati nella lotta contro corruzione e riciclaggio, mentre la parte successiva si occupa delle “misure che devono prendere le istituzioni finanziarie, le imprese non finanziarie e le professioni per prevenire il riciclaggio del denaro e il finanziamento del terrorismo”.

Tra gli standard promossi dal FATF alcuni sono di più diretto interesse per il settore bancario: la Raccomandazione 5 prevede che la banca sia obbligata a identificare, tra le altre cose, il beneficiario finale di ogni transazione con l’estero. La stessa raccomandazione 5 specifica poi gli elementi di due diligence che la banca dovrebbe prendere in considerazione per valutare correttamente il proprio cliente. Gli elementi della Customer Due Diligence (CDD) sono:

1.  identificare il cliente e verificare che l’identità del cliente è affidabile, utilizzando fonti indipendenti e documentazione e informazioni appropriate;
2.  identificare il beneficiario finale di ogni operazione e prendere misure ragionevoli per verificare l’identità del beneficiario finale in modo che l’istituzione finanziaria sia soddisfatta delle informazioni raccolte. Per le persone giuridiche questo dovrebbe includere la raccolta di informazioni sufficienti per comprendere la struttura proprietaria e di controllo del cliente;
3.  ottenere informazioni sullo scopo e la natura della relazione di affari tra istituzione finanziaria e cliente;
4.  condurre una due diligence continua sulla relazione e il rapporto con il cliente e monitorare le transazioni realizzate durante tutto il periodo di questa relazione per assicurarsi che le transazioni condotte siano coerenti con la conoscenza del cliente da parte dell’istituto finanziario, il suo profilo di affari e di rischio, incluso, quando necessario, la provenienza dei fondi.

Anche le garanzie bancarie internazionali rientrano in tale novero, garanzie che ora esaminiamo nel dettaglio.

Le garanzie bancarie sono strumenti che nell’ambito di operazioni con l’estero sono volti a garantire le obbligazioni di un debitore. Più precisamente si parla di garanzie personali, rilasciate da banche per conto di propri clienti nelle forme di fidejussione o di contratto autonomo di garanzia.

Una garanzia è personale quando colui che la presta si obbliga, con tutto il suo patrimonio, nei confronti di un creditore all’adempimento di un’obbligazione di un altro soggetto.

Rientrando nella categoria dei crediti di firma, le fidejussioni e garanzie internazionali non costituiscono un prestito immediato di denaro da parte della banca bensì un impegno a far fronte all’eventuale insolvenza o inadempienza del cliente per cui è richiesta.

Di norma le garanzie sono regolate dal diritto nazionale della banca emittente. Nell’ambito della legislazione italiana, i rapporti di fidejussione sono disciplinati dagli articoli dal 1936 al 1957 del Codice Civile, nonché dagli articoli 700, 701 e 702 del codice di procedura civile che stabiliscono che il debitore può impedire alla banca emittente, in caso di escussione, l’esecuzione della propria obbligazione.

La fidejussione

Il Codice Civile all’art.1936 definisce il fidejussore come “….colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui”.

La fidejussione ha carattere accessorio rispetto all’obbligazione principale e giuridicamente ne segue le sorti. Il fidejussore può dunque opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, rifiutando il pagamento qualora il creditore ne abbia il diritto e non sia in difetto.

La garanzia autonoma

La garanzia autonoma è una fidejussione atipica perché completamente astratta, slegata dal contratto tra debitore e creditore e dal rapporto di debito principale.

È l’impegno irrevocabile assunto da una banca di eseguire una prestazione finanziaria a prima richiesta qualora un terzo non assolva una determinata obbligazione, sempreché siano state adempiute le condizioni contenute nel testo della garanzia.

Non possono dunque essere opposte le eventuali eccezioni che avrebbe potuto opporre l’obbligato principale e la banca non può rifiutare il pagamento.

Qualora il fornitore non adempia o adempia parzialmente agli impegni assunti contrattualmente, il beneficiario escuterà la garanzia, salvo la possibilità per il debitore, con tutte le implicazioni del caso, di ricorrere all’art.700 del nostro Codice di procedura civile.

La garanzia autonoma di pagamento è, per la sua caratteristica di astrattezza, la forma più diffusa e preferita dal creditore in campo internazionale.

La garanzia autonoma è però indipendente dalle norme di cui agli articoli 1936 e seguenti del Codice Civile. Per impedire contestazioni da parte del debitore nei confronti della Banca che abbia pagato somme da lui non dovute, o che ritenga non dovute, è fondamentale, dunque, chiarire le caratteristiche della garanzia all’atto della richiesta e non indicare nel testo della garanzia alcun riferimento alla “fidejussione” o al “fidejussore”, ma piuttosto usare termini quali “lettera di garanzia”, “impegno”, “garante”. Il cliente, consapevole dei rischi connessi alla garanzia autonoma, del fatto cioè che in caso di escussione immotivata ed ingiusta la banca non potrà rifiutare il pagamento,

LE GARANZIE “ON FIRST DEMAND”

Il fenomeno delle garanzie pagabili “on first demand” rappresenta una forma di autotutela sviluppatasi nella prassi del commercio transnazionale come prodotto della comunità dei mercatores in risposta alla crescita dei fattori di rischio in seguito a una maggiore integrazione economica a livello mondiale. Per tale ordine di ragioni queste garanzie sono nate e si sono sviluppate in funzione dei bisogni del commercio transnazionale, autonomamente e indipendentemente dalle leggi nazionali legate a principi e categorie tradizionali.

In particolare, tali garanzie assolvono la funzione di sicurezza proprio nell’ambito internazionale contro i rischi di “contract breakdown” causati da un grande numero di situazioni spesso concatenate e imprevedibili. Infatti il beneficiario viene garantito dalla mancata prestazione o dall’inesatta esecuzione dell’obbligazione dedotta in contratto anche nel caso in cui l’inadempimento non sia imputabile al debitore, trasferendo sul garante i “rischi atipici” (in quanto non legati a cause di inadempimento) quali: leggi di politica economica del paese del debitore (misure restrittive per motivi bellici, confisca di merci, divieti di importazione o di esportazione, ostacoli di carattere valutario); inaspettati ostacoli nel caso di contratti di ingegneria civile.

Con tali garanzie il garante si obbliga a pagare una certa somma di danaro a semplice domanda, posto che il beneficiario dichiari che si sono verificati determinati presupposti: è questa la loro peculiare caratteristica. Sotto questo profilo si può osservare come i “bonds” equivalgano sostanzialmente alle cauzioni con l’innegabile vantaggio di non richiedere costose immobilizzazioni di danaro, assicurando al beneficiario la disponibilità di una somma che gli consenta l’immediato risarcimento dei danni, in contrapposizione alla tradizionale “suretyship”che subordina il diritto di pagamento alla prova di inadempimento fornita dal beneficiario.

In generale, la funzione svolta dalla “bank guarantee” è quella di riallocare i rischi tra il debitore principale (“account party”) e il creditore (“beneficiary”). L’estensione di questa riallocazione dei rischi tra le parti dipende dai tipi di condizioni alle quali viene subordinato il pagamento.

In tal senso, il “first demand bond”, cioè il tipo di garanzia che è prevalentemente utilizzata dagli operatori economici nell’ambito del commercio transnazionale, è certamente caratterizzato da un completo capovolgimento dei rischi, operando secondo il principio espresso dalla nota condizione “pay first, argue later”. Infatti il beneficiario ha diritto al pagamento immediato (senza dover dimostrare l’inadempimento del debitore) che la banca onorerà per non danneggiare il proprio standing internazionale.

TIPOLOGIA DI BONDS E RISCHI ECONOMICI

La varietà dei rischi legati al ciclo di vita del contratto, dalla fase delle trattative precontrattuali alla fase della conclusione e dell’esecuzione dello stesso, può essere coperta da differenti tipi di garanzie, le quali, seppur denominate in modo diverso, assolvono alla stessa funzione, cioè quella di protezione contro il non adempimento dell’obbligato principale. Le “etichette nominative” apposte su tali garanzie spesso non rispecchiano appieno, tuttavia, il loro ambito di applicazione. Per tale ordine di ragioni è opportuno che la descrizione del rischio coperto venga esplicitamente espressa in contratto così come i termini, le condizioni, e l’eventuale presenza di altri tipi di garanzia a essa collegate.

Performance Bond o Garanzia di buona esecuzione

La Performance Guarantee o Performance Bond o Garantie de bonne exécution o, infine, Garanzia di buona esecuzione configura quell’obbligazione che si assume la banca emittente su richiesta di un fornitore di beni o servizi, di effettuare un pagamento al beneficiario nei limiti di una somma di denaro dichiarata, o, se la garanzia lo prevede, la scelta del garante di procurare l’esecuzione del contratto, in caso di non conforme esecuzione da parte dell’ordinante di un contratto stipulato tra lo stesso e il beneficiario.

Caratteristiche principali

Tra i rischi dell’importatore o del committente di lavori, esiste, certamente, anche quello che le merci ricevute o i lavori conclusi non risultino conformi alle condizioni contrattuali pattuite.

Trascurando il rischio, per la sua breve durata, dell’importatore di merci, va esaminato invece quello, ben più elevato, del committente dei lavori.

Se è vero che quest’ultimo può talora controllare la qualità e la conformità dei lavori man mano che essi vengono eseguiti, risulta anche evidente che per i grandi impianti “chiavi in mano” la definitiva verifica sarà possibile solo a lavori ultimati.

L’impresa che concorre a simili lavori è pertanto chiamata a far rilasciare da una banca un Performance bond, con il quale ne viene garantita la buona esecuzione.

Lo scopo del Performance Bond è quello di fornire al committente la garanzia in merito alla fornitura delle merci oppure dei lavori da eseguire, e deve altresì essere resa valida per il periodo di tempo intercorrente fino alla totale consegna delle merci oggetto della fornitura oppure alla totale esecuzione dei lavori contrattualmente stabiliti.

Il Performance Bond viene rilasciato all’atto dell’aggiudicazione della commessa e dura fino al termine dei lavori; l’importo, che è naturalmente determinato in percentuale sul prezzo contrattuale, non è soggetto, in genere, a riduzioni parziali, come nel caso dell’Advance payment Bond di cui si parlerà in seguito.

Le norme internazionali precisano inoltre che se la garanzia non indica una data ultima entro la quale la richiesta di escussione deve essere ricevuta dal garante, tale data ultima (data di scadenza) viene ritenuta fissata a sei mesi dalla data indicata nel contratto per la consegna o il completamento o da quella di ogni proroga relativa, oppure ad un mese dopo la scadenza di ogni periodo di manutenzione (periodo di garanzia) previsto nel contratto, se tale periodo di manutenzione è espressamente coperto dalla garanzia di buona esecuzione.

Se nessuna richiesta di escussione è stata ricevuta dal garante entro la data di scadenza oppure se la richiesta presentata a valere sulla garanzia è stata accolta con pieno soddisfacimento di tutti i diritti del beneficiario, la garanzia cessa di essere valida.

Se, infine, una garanzia non precisa la documentazione da produrre a supporto di una richiesta di escussione oppure si limita a prescrivere una dichiarazione di escussione da parte del beneficiario, questi deve presentare una sentenza dell’autorità giudiziaria o un lodo arbitrale che giustifichi la richiesta, oppure l’accordo scritto dell’ordinante riferito alla richiesta ed alla somma che deve essere pagata.

Il Performance Bond garantisce, quindi, al committente il pagamento di un importo a titolo di indennizzo del danno che gli deriverebbe dalla mancata oppure inadeguata esecuzione dei lavori e delle forniture di merci.

La garanzia, di conseguenza, non copre però gli oneri a cui il committente, beneficiario del Performance Bond, andrebbe incontro a causa della rescissione del contratto, e cioè quelli inerenti alla necessità di indire un’altra gara di appalto, sostenere l’eventuale aumento dei prezzi nel frattempo verificatisi, ritardare l’esecuzione dell’opera programmata con gli inevitabili disagi.

Ma se sono notevoli i rischi a cui va incontro il committente, si può affermare che maggiori siano quelli a cui va incontro l’ordinante.

Infatti, il concetto di “buona esecuzione” include degli elementi obiettivi, ma presenta anche considerazioni di ordine soggettivo da non trascurare, circa la qualità e la quantità della performance dell’ordinante e tali valutazioni sono demandate esclusivamente al committente.

Proprio per questa soggettività, le garanzie a prima richiesta possono venire escusse dal beneficiario in modo arbitrario, anche se questi è in buona fede.

Si verificano, poi, e non così raramente come si potrebbe pensare, escussioni in mala fede.

L’ordinante si vedrebbe così privato di una buona quota del proprio ricavo, senza alcuna dimostrazione da parte del committente della cattiva esecuzione dei lavori oppure della fornitura, e ciò anche a stato lavori avanzato, se non addirittura concluso, dopo averne sostenuti tutti i relativi costi.

Esistono quindi delle evidenti problematiche interpretative del concetto di “buona esecuzione”. Nei contratti che prevedono semplicemente la consegna della merce, la buona esecuzione si limita alla conseguenza della merce pattuita conforme al contratto.

Nei contratti, che invece, prevedono l’esecuzione di lavori in concetto è più complesso poiché si estende al controllo della congruità e della bontà dei lavori eseguiti, e, in caso di impianti, al loro regolare funzionamento.

Un altro problema, già in precedenza accennato, che si pone è quello dell’arbitraria escussione della garanzia. Per evitare tale situazione e rendere più obiettiva la valutazione dell’inadempienza, può venire inserita nel testo una clausola riguardante il controllo esterno della esecuzione del contratto. Anche nelle norme internazionali è stato introdotto, ed è stata questa una delle più notevoli innovazioni, anche se è stata largamente disatteso dagli utenti il principio della necessità di motivare la richiesta di escussione è ciò per gli abusi verificatisi di richieste di escussioni per l’inadempienza della controparte.

Se la garanzia non prevede espressamente la documentazione ma richiede una semplice domanda del beneficiario, dovrebbe scattare la documentazione prevista dalle norme internazionali, a cui, ovviamente, la garanzia emessa deve essere espressamente soggetta, e cioè, in caso di garanzia di buona esecuzione, l’esibizione di una sentenza di un giudice ordinario o di un lodo arbitrale che giustifichi la domanda o la dichiarazione del debitore che riconosce la validità della richiesta e del relativo ammontare.

Sulla durata, infine, si ritiene che la validità sia automaticamente prorogata fino al termine dei lavori o, in caso di impianti, fino al collaudo finale.

(la seconda parte continua nella newsletter di luglio).